Cass. civ., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 1.4.1996, Giorgio Vitali conveniva davanti al Tribunale di Firenze ilComune di Fiesole per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti al mancato inserimento, nel pianoregolatore generale adottato dal Comune con deliberazione del 16.7.1971, tra le zone edificabili, dell'area diproprietà dell'istante oggetto di convenzione di lottizzazione stipulata con l'ente locale il 3/6/1964.Deduceva che il detto P.R.G. era stato annullato dal Consiglio di Stato, con decisione del 22/1/1990, per difettodi motivazione circa le ragioni che avevano indotto l'amministrazione a disattendere la convenzione. Sostenevache, pur essendo venuta meno, per effetto di successiva variante del P.R.G. adottata nel 1984, la possibilitàdi realizzare la convenzione, dovevano essere risarciti i pregiudizi economici subiti nel periodo di vigenza delpiano originario, che aveva illegittimamente impedito la realizzazione della lottizzazione.

Il Comune resisteva ed eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Nel corso del giudizio il Comune ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione.

Ha resistito con controricorso il Vitali.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con l'istanza di regolamento preventivo deduce il ricorrente che la domanda di risarcimentodel danno conseguente al mancato inserimento nel P.R.G. del Comune di Fiesole, adottato nel 1971, tra le zone edificabili,dell'area di proprietà del resistente oggetto di precedente convenzione di lottizzazione, stipulata nel1964, E’ improponibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Premette il ricorrente, in punto di fatto, che, giusta variante al P.R.G. approvata nel 1984,per l'area di proprietà del Vitali era stata prevista destinazione incompatibile con l'attuazione dellalottizzazione; che il P.R.G. del 1971 era stato riadottato dal Comune, per la parte annullata dal Consiglio diStato, con deliberazione del 20/3/1990, con specifica motivazione relativa al mancato inserimento dell'area diproprietà del Vitali oggetto della convenzione di lottizzazione del 1964, in quanto destinata a verde agricolo;che il Consiglio di Stato, adito in sede di giudizio di ottemperanza della decisione del 22/1/1990, con decisionen. 800/95, aveva respinto il ricorso, sul rilievo che l'annullamento del P.R.G. del 1971 per difetto di motivazionenon precludeva all'Amministrazione la riproduzione dell'atto emendato del vizio accertato.

Tanto precisato, osserva che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il privato cheaspiri alla realizzazione di iniziative edificatorie è titolare, nei confronti della P.A., di una posizionedi mero interesse legittimo [1], e non già di diritto soggettivo perfetto, poiché a fronte della posizione del privato visono le potestà pubblicistiche della P.A. in materia di disciplina dell'assetto del territorio. Tale posizionenon muta neppure a seguito della stipula di convenzione di lottizzazione, poiché questa non determina lanascita di un diritto soggettivo nei confronti del Comune, che mantiene il potere di mutare la disciplina dell'assettodel territorio, e quindi di eliminare, con successive varianti dello strumento urbanistico generale, le possibilitàedificatorie previste dalla convenzione di lottizzazione. Consegue che, anche dopo la stipula della convenzionedi lottizzazione, l'aspettativa del privato ad edificare concretamente (previo rilascio della concessione edilizia)è sempre da qualificare in termini di interesse legittimo, sicché l'eventuale illegittimo eserciziodel potere di pianificazione del territorio deve essere denunciato davanti al giudice amministrativo. In tal sensorichiama le sentenze di questa S.C. n. 4587/76; n. 4833/80; n. 2951/81; n. 442/88; n.1589/90.

Osserva ancora che non rileva l'avvenuto annullamento, da parte del Consiglio di Stato, del P.R.G.del 1971, nella parte in cui non recepiva la convenzione di lottizzazione, destinando la relativa area a verdeagricolo, poiché, per giurisprudenza costante, l'annullamento dell'atto amministrativo, denunciato dal privatocome lesivo di un interesse legittimo, non è di per sé idoneo a mutare la qualificazione della posizionedel privato nei confronti del potere di cui l'atto è espressione, che, essendo all'origine di interesselegittimo, resta tale. In tal senso richiama le sentenze n. 4833/80; n. 2951/81; n. 442/88; n. 1589/90; n. 3963/94;n. 10800/94.

Sostiene, conclusivamente, che, avendo incontestabilmente natura di interesse legittimo la posizionegiuridica soggettiva dedotta dell'attore a fondamento della domanda di risarcimento dei danni, in applicazionedel remoto e costante orientamento della S.C., che esclude la risarcibilità degli interessi legittimi, devenegarsi la sussistenza di una posizione soggettiva tutelata dall'ordinamento e va dichiarato il difetto assolutodi giurisdizione per improponibilità della domanda. In tal senso richiama le sentenze n. 442/88; n. 7213/86;n. 4944/91; n. 3963/94.

2. Il ricorso ripropone la questione della risarcibilità degli interessi legittimi, omeglio il problema della configurabilità della responsabilità civile, ai sensi dell'art. 2043 c.c. [2], della P.A.per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti o di provvedimenti amministrativiillegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo.

E’ noto che questa S.C., con giurisprudenza definita dalla dottrina "monolitica" oaddirittura "pietrificata", è costante da vari decenni nel fornire una risposta sostanzialmentenegativa al quesito.

Ritengono tuttavia queste S.U. di dover riconsiderare il proprio orientamento. Non possono infattiessere ignorati: a) il radicale dissenso sempre manifestato dalla quasi unanime dottrina, che ha criticato i presuppostidell'affermazione, individuati nella tradizionale lettura dell'art. 2043 c.c. e denunciato come iniqua la sostanzialeimmunità della P.A. per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica che essa determina; b) il progressivoformarsi di una giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l'area della risarcibilità ex art.2043 c.c., sia nei rapporti tra privati, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti traprivati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante (elevato ad interessedirettamente tutelato); c) le perplessità più volte espresse dalla Corte costituzionale circa l'adeguatezzadella tradizionale soluzione fornita all'arduo problema (sent. n. 35/1980; ord. n. 165/1998); d) gli interventilegislativi di segno opposto alla irrisarcibilità, culminati nel d.lgs. n. 80 del 1998, che, nell'operareuna cospicua ridistribuzione della competenza giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo inbase al criterio della giurisdizione esclusiva per materia, ha attribuito in significativi settori al giudice amministrativo,investito di giurisdizione esclusiva (comprensiva, quindi, delle questioni concernenti interessi legittimi e dirittisoggettivi), il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del"danno ingiusto".

1. Ripercorrendo la giurisprudenza di questa S.C., può constatarsi che il principio dellairrisarcibilità degli interessi legittimi si è formato e consolidato con il concorso di due elementi,l'uno di carattere formale (o meglio processuale), l'altro di carattere sostanziale: a) il peculiare assetto delsistema di riparto della giurisdizione nei confronti degli atti della P.A. tra giudice ordinario e giudice amministrativo,incentrato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo e caratterizzato dall'attribuzione ai due giudicidi diverse tecniche di tutela (il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi, può soltantoannullare l'atto lesivo dell'interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in relazionealle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dell'esercizio illegittimo della funzione pubblica, mentre il giudiceordinario, che pur dispone del potere di pronunciare sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non puòconoscere degli interessi legittimi); b) la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., nel senso che costituisce"danno ingiusto" soltanto la lesione di un diritto soggettivo, sul rilievo che l'ingiustizia del danno,che l'art. 2043 c.c. assume quale componente essenziale della fattispecie della responsabilità civile, vaintesa nella duplice accezione di danno prodotto non iure e contra ius; non iure, nel sensoche il fatto produttivo del danno non debba essere altrimenti giustificato dall'ordinamento giuridico; contraius, nel senso che il fatto debba ledere una situazione soggettiva riconosciuta e garantita dall'ordinamentomedesimo nella forma del diritto soggettivo perfetto (sent. n.4058/69; n.2135/72; 5813/85; n. 8496/94; n. 1540/95).

3.1 Il tema della irrisarcibilità degli interessi legittimi è stato in primo luogoaffrontato ed esaminato, da queste S.U., sotto il profilo del difetto di giurisdizione.

In relazione a fattispecie in cui il privato, ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamentodell'atto lesivo di una posizione avente la originaria consistenza di interesse legittimo, aveva proposto davantial giudice ordinario domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla lesione di detta posizione giuridica soggettiva(rimasta immutata nel suo originario spessore malgrado l'annullamento del provvedimento negativo, poichéquesto si limita a ripristinare la situazione antecedente), le S.U., in sede di regolamento preventivo, hanno costantementedichiarato il difetto assoluto di giurisdizione.

Hanno invero tratto argomento dall'avvenuto esaurimento della tutela erogabile in virtùdell'ordinamento, poiché il giudice amministrativo aveva ormai fornito la tutela rimessa al suo potere,mentre davanti al giudice ordinario non poteva essere proposta domanda di risarcimento del danno da lesione diposizione avente la consistenza dell'interesse legittimo, non essendo prevista dall'ordinamento, alla stregua delquale doveva essere vagliata la pretesa secondo il criterio del c.d. petitum sostanziale (costantementeapplicato da questa S.C.), l'invocata tutela, perché riservata, ai sensi dell'art. 2043 c.c., ai soli dirittisoggettivi (in tal senso: sent. n.1484/81; n. 4204/82; n. 6776/83; n. 5255/84; n. 436/88; n. 2723/91 n. 4944/91;n. 7550/91; n. 1186/97).

In senso critico si è osservato, peraltro, che l'adozione di una pronuncia siffatta ecioè di una decisione che afferma l'inesistenza del diritto azionato, resa in sede di regolamento preventivodetermina, di fatto, una anticipata decisione sfavorevole sul merito.

Va ancora ricordato che, nella diversa ipotesi in cui la pretesa risarcitoria fosse stata azionatadavanti al giudice ordinario prima di aver ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto lesivo,la giurisprudenza di queste S.U. ha invece dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, configurandosidi fronte al provvedimento autoritativo solo interessi legittimi (in tal senso: sent. n.1917/90; n.8586/91; n.2857/92; n.10800/94; n.5520/96; n.9478/97).

I noti limiti della giurisdizione amministrativa determinavano tuttavia la necessaria limitazionedella successiva pronuncia del giudice amministrativo alla sola pronuncia di annullamento, con conseguente riproposizionedella situazione dianzi illustrata.

3.2. Secondo un diverso indirizzo di queste S.U., manifestatosi in tempi pi— recenti, la questionerelativa alla risarcibilità degli interessi legittimi non attiene propriamente alla giurisdizione, bensìcostituisce questione di merito.

Si è infatti affermato che con la proposizione di una domanda di risarcimento la parteistante fa valere un diritto soggettivo, sicché bene la domanda é proposta davanti al giudice ordinario,che, in linea di principio, è giudice dei diritti (a parte i casi di giurisdizione esclusiva), al qualespetta stabilire, giudicando nel merito, sia se tale diritto esista e sia configurabile, sia se la situazione giuridicasoggettiva dalla cui lesione la parte sostenga esserle derivato danno sia tale da determinare, a carico dell'autoredel comportamento illecito, l'insorgere di una obbligazione risarcitoria (in tal senso: sent. n.10453/97; n. 1096/98;ma già in precedenza, per l'affermazione che si tratta di questione di merito e non di giurisdizione, sent.n.6667/92; n.8836/94; n.5477/95; n.1030/96).

Va comunque rilevato che, in forza di tale indirizzo (che appare essenzialmente rivolto a delimitare,restringendoli, i confini del regolamento preventivo, e non già ad incidere sul tema di fondo della risarcibilitàdegli interessi legittimi), la decisione rimessa al giudice di merito risulta comunque vincolata (e di segno negativo),in ragione della persistente vigenza del principio che vuole limitata la risarcibilità ex art. 2043 c.c.al solo danno da lesione di diritti soggettivi (non espressamente contrastato dalle dette decisioni).

3.3. Può constatarsi, quindi, che i due menzionati orientamenti approdano entrambi almedesimo risultato negativo circa la questione della risarcibilità dei danni conseguenti alla lesione dell'interesselegittimo: a) nel primo caso, è la stessa S.C., in sede di regolamento preventivo, a negare (anticipatamente)l'accesso alla tutela; b) nel secondo, la decisione negativa è soltanto differita, essendo rimessa al giudicedel merito l'adozione di una pronuncia dal contenuto già prefigurato.

Ed in entrambi i casi, in definitiva, l'ostacolo insormontabile è costituito da una ragionedi ordine sostanziale, e cioè dalla tradizionale lettura dell'art. 2043 c.c., che identifica il "dannoingiusto" con la lesione di un diritto soggettivo.

Ora, non può negarsi che dal descritto stato della giurisprudenza deriva una notevolelimitazione della responsabilità della P.A. nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica cheabbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato. Ma una siffatta isola di immunitàe di privilegio, va ancora rilevato, mal si concilia con le più elementari esigenze di giustizia.

Queste S.U. ritengono quindi di dover affrontare alla radice il problema, riconsiderando la tradizionaleinterpretazione dell'art. 2043 c.c., che identifica il "danno ingiusto" con la lesione di un dirittosoggettivo.

Interpretazione che, è bene precisarlo subito, pur costantemente riaffermata in terminidi principio, è stata poi frequentemente disattesa (o meglio aggirata) da una cospicua giurisprudenza, cheha realizzato, di fatto, un notevole ampliamento dell'area della risarcibilità dei danni ex art. 2043 c.c.,ponendo così le premesse per il definitivo abbandono dell'interpretazione tradizionale.

Di tale percorso è opportuno ripercorrere i punti salienti.

4. E’ noto che la giurisprudenza di questa S.C. ha compiuto una progressiva erosione dell'assolutezzadel principio che vuole risarcibile, ai sensi dell'art. 2043 c.c., soltanto la lesione del diritto soggettivo,procedendo ad un costante ampliamento dell'area della risarcibilità del danno aquiliano, quantomeno neirapporti tra privati.

Un primo significativo passo in tale direzione è rappresentato dal riconoscimento dellarisarcibilità non soltanto dei diritti assoluti [3], come si riteneva tradizionalmente, ma anche dei diritti relativi (va ricordataanzitutto la sent. n. 174/71, alla quale si deve la prima affermazione del principio, successivamente ribaditada varie pronunce, che esprimono un orientamento ormai consolidato: sent. n. 2105/80; n. 555/84; n. 5699/86; n.9407/87).

E’ quindi seguito il riconoscimento della risarcibilità di varie posizioni giuridiche,che del diritto soggettivo non avevano la consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta elevava alladignità di diritto soggettivo: è il caso del c.d. diritto all'integrità del patrimonio o allalibera determinazione negoziale, che ha avuto frequenti applicazioni (sent. n. 2765/82; n. 4755/86; n. 1147/92;n. 3903/95), ed in relazione al quale è stata affermata, tra l'altro, la risarcibilità del dannoda perdita di chance, intesa come probabilità effettiva e congrua di conseguire un risultato utile,da accertare secondo il calcolo delle probabilità o per presunzioni (sent. n. 6506/85; n.6657/91; n.781/92;n.4725/93).

Ma ancor più significativo è stato il riconoscimento della risarcibilitàdella lesione di legittime aspettative di natura patrimoniale nei rapporti familiari (sent. n. 4137/81; n. 6651/82;n. 1959/95), ed anche nell'ambito della famiglia di fatto (sent. n. 2988/94), purché si tratti, appunto,di aspettative qualificabili come "legittime" (e non di mere aspettative semplici), in relazione siaa precetti normativi che a principi etico-sociali di solidarietà familiare e di costume.

Siffatta evoluzione giurisprudenziale è stata condivisa nella sostanza dalla dottrina,che ha apprezzato le ragioni di giustizia che la ispiravano, ma ha tuttavia avuto buon gioco nel rilevare che laS.C., pur riaffermando il principio dell'identificazione del "danno ingiusto" con la lesione del dirittosoggettivo, in pratica lo disattendeva sempre più spesso, "mascherando" da diritto soggettivosituazioni che non avevano tale consistenza, come il preteso diritto all'integrità del patrimonio, le aspettative,le situazioni possessorie.

La via maestra che la dottrina suggeriva era invece quella di prendere atto che l'art. 2043 c.c.non costituisce norma secondaria (di sanzione) rispetto a norme primarie (di divieto), ma racchiude in séuna clausola generale primaria, espressa dalla formula "danno ingiusto", in virtù della qualeè risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, in quanto lesivo di interessi aiquali l'ordinamento, prendendoli in considerazione sotto vari profili (esulanti dalle tematiche del risarcimento),attribuisce rilevanza.

5. Maggior resistenza ha mostrato invece la giurisprudenza di questa S.C. in riferimento allarisarcibilità degli interessi legittimi.

Ma anche sotto tale profilo risulta che la soluzione negativa ha visto progressivamente ristrettoil suo ambito di applicazione, grazie ad operazioni di trasfigurazione di alcune figure di interesse legittimoin diritti soggettivi, con conseguente apertura dell'accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., a questiultimi tradizionalmente riservata.

Ciò è stato possibile focalizzando l'attenzione sull'interesse materiale sotteso(o correlato) all'interesse legittimo. L'interesse legittimo non rileva infatti come situazione meramente processuale,quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, del quale non sarebbequindi neppure ipotizzabile lesione produttiva di danno patrimoniale, ma ha anche natura sostanziale, nel sensoche si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificioo di insoddisfazione) può concretizzare danno.

Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo l'interesse effettivo che l'ordinamentointende proteggere è pur sempre l'interesse ad un bene della vita: ciò che caratterizza l'interesselegittimo e lo distingue dal diritto soggettivo è soltanto il modo o la misura con cui l'interesse sostanzialeottiene protezione.

L'interesse legittimo va quindi inteso (ed ormai in tal senso viene comunemente inteso) comela posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimentoamministrativo e consistente nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto eserciziodel potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene.

In altri termini, l'interesse legittimo emerge nel momento in cui l'interesse del privato adottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e cioè con ilpotere della P.A. di soddisfare l'interesse (con provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell'istante),o di sacrificarlo (con provvedimenti ablatori).

Si delinea così, in riferimento alle diverse forme della protezione, la distinzione, ormaiacquisita e di uso corrente, tra "interessi oppositivi" ed "interessi pretensivi", secondoche la protezione sia conferita al fine di evitare un provvedimento sfavorevole ovvero per ottenere un provvedimentofavorevole: i primi soddisfano istanze di conservazione della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto;i secondi istanze di sviluppo della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto.

Altre distinzioni sono certamente configurabili, in relazione a diversi profili - atteso chela categoria dell'interesse legittimo si palesa unitaria solo con riferimento all'accesso alla giurisdizione generaledi legittimità del giudice amministrativo, e cioè ai fini dell'annullamento in sede giurisdizionaledel provvedimento illegittimo, mentre si diversifica ed assume varie configurazioni se considerata a fini diversi,ivi compreso quello della eventuale tutela risarcitoria - ma soltanto a quella suindicata ritiene il Collegio dilimitare la sua attenzione, in ragione della rilevanza che ha assunto, come subito si vedrà, nel tema inesame.

5.1 Con riferimento agli interessi legittimi, la giurisprudenza di questa S.C., pur riaffermandonein linea di principio la irrisarcibilità (non già per ragioni inerenti alla sua essenza, ma) qualenecessario corollario della lettura tradizionale dell'art. 2043 c.c., ha manifestato una tendenza progressivamenteestensiva dell'area della risarcibilità (dei danni derivanti dalla lesione di alcune figure di interesselegittimo) nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica mediante attività giuridiche.

Nessun limite è stato invece ravvisato, come è noto, in relazione ai comportamentimateriali della P.A., indiscussa fonte di responsabilità aquiliana (possono ricordarsi le seguenti pronunce:sent. n. 737/70; n. 2851/76; n. 9550/92; n. 3939/96).

Ed ulteriore estensione del principio ha riguardato la violazione dei c.d. limiti esterni delladiscrezionalità, ravvisata in ipotesi in cui la P.A., omettendo di svolgere attività di vigilanzao di informazione, o compiendo erroneamente attività di certificazione, aveva determinato danni a terzi(vanno menzionate in proposito: sent. n. 6667/92; n. 8836/94; n. 9593/94; n. 5477/95; n. 1030/96).

La tecnica è stata assai simile a quella, già descritta, utilizzata per ampliarel'area della risarcibilità ex art. 2043 c.c. nei rapporti tra privati, e cioè l'elevazione di determinatefigure di interessi legittimi (diversificate per contenuto e forme di protezione) a diritti soggettivi.

Ciò si verifica, infatti, quando si ammette la risarcibilità del c.d. diritto affievolito,e cioè dell'originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento illegittimo che sia statopoi annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo (in tal senso, tra le pronuncerisalenti: sent. n. 543/69; n. 5428/79; tra quelle più recenti: sent. n. 12316/92; n. 6542/95). La vicendapuò invero essere anche intesa in termini di tutela di un "interesse legittimo oppositivo", considerandoche il provvedimento illegittimo estingue il diritto soggettivo, ed il privato riceve tutela grazie alla facoltàdi reazione propria dell'interesse legittimo, prima davanti al giudice amministrativo, per l'eliminazione dell'atto,e successivamente davanti al giudice ordinario che dispone del potere di condanna al risarcimento, per la riparazionedelle ulteriori conseguenze patrimoniali negative.

L'esigenza di ravvisare un diritto soggettivo che rinasce è palesemente dettata dallanecessità di muoversi nell'area tradizionale dell'art. 2043 c.c.

Ed analoga considerazione può valere in relazione all'ipotesi (che costituisce sviluppodi quella precedente) della c.d. riespansione della quale beneficia anche il diritto soggettivo (non originarioma) nascente da un provvedimento amministrativo, qualora sia stato annullato il successivo provvedimento caducatoriodell'atto fonte della posizione di vantaggio (tra le più rilevanti decisioni che accolgono tale ricostruzione,apparsa alla dottrina alquanto "barocca, possono ricordarsi: sent. n. 5145/79; sent. n. 5027/92; sent. n.2443/83; sent. n. 656/86; sent. n. 2436/97; sent. n. 3384/98). Anche nell'ambito di tale vicenda può inverorilevarsi che il privato, una volta acquisita in forza del provvedimento amministrativo (di concessione, autorizzazione,licenza, ammissione, iscrizione e così via) la posizione di vantaggio, risulta titolare di un "interesselegittimo oppositivo" alla illegittima rimozione della detta situazione, del quale si avvale utilmente siaper eliminare l'atto, sia per ottenere la reintegrazione dell'eventuale pregiudizio patrimoniale sofferto (rivolgendosiin successione ai due diversi giudici, poiché nessuno dei due è titolare di giurisdizione piena:ed è palese la macchinosità del sistema che, di regola, richiede tempi lunghissimi). Vale, anchein riferimento a tale ulteriore ipotesi, l'osservazione già svolta circa le ragioni che imponevano di ravvisareun diritto soggettivo.

5.2. Da quanto detto emerge un assetto giurisprudenziale caratterizzato dalla limitazione dellatutela piena (di annullamento e, successivamente, risarcitoria, nelle due diverse sedi) ai soli "interessilegittimi oppositivi" (elevati a diritti soggettivi mediante operazioni di trasfigurazione), con esclusione,quindi, dei soli "interessi legittimi pretensivi" (che invece una autorevole dottrina avrebbe voluto"promuovere", considerandoli come "diritti in attesa di espansione"). E’ questo il caso, emblematico,della c.d. aspettativa edilizia: la giurisprudenza di questa S.C. dopo aver ravvisato nello ius aedificandiuna posizione di diritto soggettivo (sent. n. 1324/61; n. 800/63), ha infatti successivamente qualificato comeinteresse legittimo (pretensivo) la posizione del privato che aspiri al rilascio della licenza edilizia (possonoricordarsi, ad esempio: sent. n. 1589/90; n. 2382/92; n. 3732/94). Posizione che non muta la sua originaria consistenzaanche nel caso in cui il provvedimento di diniego venga annullato, poiché l'eliminazione dell'atto negativoriproduce la situazione preesistente, suscettiva di evolversi in senso favorevole o sfavorevole in relazione all'eserciziodel potere amministrativo di accogliere o disattendere le istanze di sviluppo della sfera giuridica dell'istante.

Ma anche l'affermazione testé enunciata, circa l'irrisarcibilità degli interessilegittimi pretensivi va rettificata, per negarne l'assolutezza. Nella giurisprudenza di questa S.C. è datoinfatti individuare anche ipotesi nelle quali è stata riconosciuta la risarcibilità di interessilegittimi pretensivi: si tratta dei casi, puntualmente segnalati dalla dottrina, degli interessi legittimi pretensivilesi da fatto-reato (sent. n. 5813/85 e n. 1540/95, entrambe relative ad ipotesi di aspettative di avanzamentodi carriera o di assegnazione di funzioni superiori da parte di pubblici dipendenti, frustrate da procedure concorsualiirregolari nelle quali era stata ravvisata ipotesi di reato: in tal caso il limite tradizionale dell'art. 2043c.c. è stato superato applicando l'art. 185 c.p., che non richiede l'ingiustizia del danno).

E va ancora ricordato che, ritenendosi configurabile una posizione di interesse legittimo (pretensivo)anche nei rapporti tra privati, questa S.C., va riconosciuto la risarcibilità della lesione di tale posizioneper effetto dell'illegittimo esercizio di "poteri privati" (nella specie nell'ambito di un rapporto dilavoro con un ente pubblico economico) (sent. n. 5668/79).

5.3. Può quindi concludersi, in esito alla compiuta rassegna (meramente esemplificativa,e quindi senza pretese di completezza), che anche il principio della irrisarcibilità degli interessi legittimi(pretensivi, in quanto per quelli oppositivi il limite è stato superato con le tecniche sopra descritte),malgrado sia tenacemente ribadito, risulta meno granitico di quanto comunemente si ritiene.

Una nuova lettura della giurisprudenza di questa S.C., più attenta a coglierne la progressivaevoluzione, consente quindi di ritenere che il principio risulta ormai vacillante, e che sono maturi i tempi peruna sua radicale revisione, cogliendo l'intimo significato di una linea di tendenza già presente in singolepronunce di questa S.C. (nella quale non sono mancate espresse sollecitazioni a superare l'orientamento tradizionale:v., in tal senso, l'obiter della sentenza n. 4083/96, al quale la dottrina ha dato particolare risalto,leggendolo come sintomo di un disagio interno alla C.S. a fronte della perdurante riaffermazione del principionegativo).

6. Concorrono altresì a giustificare un ripensamento della soluzione negativa i vari interventidi segno contrario all'affermato principio dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi che si rinvengononella recente legislazione.

6.1. Va anzitutto ricordato il riconoscimento, sotto la spinta dell'ordinamento comunitario,dell'azione di risarcimento (davanti al giudice ordinario previo annullamento dell'atto ad opera del giudice amministrativo)ai soggetti che abbiano subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materiadi appalti pubblici di lavori o di forniture (art. 13 della legge n. 142 del 1990, di recepimento della direttivacomunitaria n. 665/89, la cui disciplina è stata successivamente estesa agli appalti di servizi ed ai c.d.settori esclusi; la disposizione è stata peraltro abrogata dall'art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998).

Sul rilievo che il diritto comunitario non conosce la distinzione tra diritti soggettivi ed interessilegittimi e che nella suindicata materia il privato (secondo il nostro ordinamento) è titolare di posizionidi interesse legittimo, si è sostenuto che la menzionata normativa avrebbe introdotto nel nostro ordinamentouna ipotesi di risarcibilità di interessi legittimi, e si è suggerito di riconoscerle forza espansivaultrasettoriale, così conformando l'ordinamento interno a quello comunitario (il cui primato è ormaiincontroverso) ed evitando disparità di trattamento, nell'ordinamento interno, nell'ambito della generalefigura dell'interesse legittimo.

Il suggerimento non è stato tuttavia accolto da questa S.C., che ha ritenuto di attribuirealla suindicata normativa carattere eccezionale, traendone conferma del principio, costantemente affermato, dellairrisarcibilità, non suscettivo di essere posto in discussione da una norma dettata con riferimento ad unospecifico settore (sent. n. 2667/93; n. 3732/94; n. 10800/94).

Si tratta tuttavia di un indirizzo formatosi in riferimento al contingente assetto del dirittopositivo, suscettivo quindi di riconsiderazione a fronte di successive modifiche dell'ordinamento: e modificheconsistenti si sono in effetti verificate, come ora si vedrà.

6.2. In contrapposizione al diniego, opposto da questa S.C. con le suindicate sentenze, di rivedereil tradizionale orientamento negativo, si rinvengono anzitutto, sul piano legislativo, ulteriori tentativi di ampliamentodella responsabilità civile della P.A. per danni conseguenti all'esercizio illegittimo della funzione pubblica.

Tra questi va menzionato, a titolo esemplificativo, quello perseguito dall'art. 32 della leggen. 109 del 1994, recante la previsione del rimedio risarcitorio, nelle forme di cui al citato art. 13 della leggen. 142 del 1990, in materia di appalti pubblici, ma non realizzato, perché la legge fu successivamente sospesae la suindicata norma venne poi sostituita dall'art. 9-bis del d.l. n. 101 del 1995, introdotto dalla legge diconversione n. 216 del 1995, che non confermò il rimedio.

Merita un cenno anche l'art. 5, comma 8, del d.l. n. 101 del 1993, che prevedeva la responsabilitàdel soggetto responsabile del procedimento per i danni arrecati al singolo per il ritardo nel rilascio della concessioneedilizia, ma che non trovò conferma nella legge di conversione n. 493 del 1993 (un esauriente catalogo degliinterventi legislativi, non approdati ad esito positivo, è racchiuso nell'ord. n. 165 del 1998 della Cortecostituzionale, che ne sottolinea comunque la natura "settoriale").

Non vale opporre che si tratta di iniziative che, per varie ragioni, non hanno avuto realizzazione,poiché anche tali interventi, solo tentati, dimostrano l'esistenza di una situazione in via di evoluzione,contrassegnata dalla consapevolezza del legislatore circa l'inadeguatezza della soluzione offerta dalla giurisprudenzain materia di responsabilità civile della P.A. per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica.

6.3. In tale quadro evolutivo si inserisce appunto, con indubbia forza innovativa, la disciplinaintrodotta dal d.lgs. n. 80 del 1998, con il quale è stata data attuazione alla delega contenuta nell'art.11, comma 4, lettera g), della legge n. 59 del 1997, che aveva previsto la devoluzione al giudice ordinario ditutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti della P.A. (già attribuite alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo), e la contestuale estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativoalle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle concernenti il risarcimentodei danni, in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici.

L'art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998 (che ha sostituito l'art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993) hainvero devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la quasi totalità delle controversierelative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (già riservate alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo), con potere di disapplicazione, in via incidentale, degli atti amministrativipresupposti, se illegittimi (con esclusione della c.d. pregiudizialità amministrativa nel caso di contemporaneapendenza del giudizio di impugnazione dell'atto davanti al giudice amministrativo: art. 68, comma 1, nel nuovotesto), e di adozione di tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi, estintivi e di condanna (art. 68,comma 2, nel nuovo testo).

A loro volta gli artt. 33 e 34 hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativotutte le controversie in materia di pubblici servizi (art. 33) nonché quelle aventi per oggetto gli atti,i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia (art. 34),mentre l'art. 35, comma 1, ha stabilito che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizioneesclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimentodel "danno ingiusto" (secondo modalità disciplinate dal comma 2).

Risulta in tal modo compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento deltradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesselegittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia. In particolare, per quantoconcerne il giudice amministrativo, viene delineata una nuova giurisdizione esclusiva su determinate materie (dirilevante interesse sociale ed economico): nuova (rispetto a quella preesistente) perché nel contempo esclusiva,nel significato tradizionale di giurisdizione amministrativa indifferentemente estesa alla cognizione degli interessilegittimi e dei diritti, e piena, in quanto non più limitata all'eliminazione dell'atto illegittimo, maestesa alla reintegrazione delle conseguenze patrimoniali dannose dell'atto, perché comprensiva del poteredi disporre il risarcimento del "danno ingiusto" (già precluso dall'art. 7, comma 3, della leggen. 1034 del 1971, che riservava al giudice ordinario, anche nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusivadel giudice amministrativo, le questioni relative ai diritti patrimoniali conseguenziali, comunemente identificaticon il risarcimento del danno, e che è stato abrogato in tale parte dall'art. 35, comma 4, con conseguenteestensione dei poteri del giudice amministrativo anche nelle ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva previsteda altre norme precedenti).

Ora, non può negarsi che la suindicata disciplina incide in modo significativo sul temadella risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale, concernenteil riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generaletema dell'ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c.

Per quanto riguarda il primo profilo, va osservato, in primo luogo, che l'opzione a favore diuna estensione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, per la cui individuazione rileva la materia e non giàla qualificazione della posizione giuridica soggettiva in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo,determina una sensibile attenuazione della generale rilevanza della distinzione tra le due figure (che pur permanenei settori non coperti dalla giurisdizione esclusiva, sicché la categoria dell'interesse legittimo continuaa porsi come figura essenziale - ed unitaria - ai fini dell'accesso alla giurisdizione amministrativa di annullamento);in secondo luogo, che la scelta, compiuta dal legislatore, di realizzare davanti al giudice amministrativo, insede di giurisdizione esclusiva, con cognizione estesa indifferentemente agli interessi legittimi ed ai dirittisoggettivi, in riferimento a vasti e rilevanti settori della vita sociale ed economica (i pubblici servizi, l'urbanisticae l'edilizia), la concentrazione di una tutela potenzialmente esaustiva per la posizione soggettiva lesa dall'esercizioillegittimo della funzione pubblica, sembra implicare la volontà di equiparare, quanto a tutela giurisdizionale,le due posizioni (che, è bene ribadirlo, gli artt. 24 e 113 Cost. pongono su un piano di pari dignità),e di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale, evitando la necessità del successivo ricorsoa due giudici diversi (che costituisce grave limitazione dell'effettività della tutela giurisdizionale,ed il cui abbandono, espressamente ribadito anche in relazione alla nuova giurisdizione del lavoro dall'art. 29del d.lgs. n. 80 del 1998, non può che essere salutato con favore).

Quanto al secondo profilo, va rilevato che di particolare interesse è il richiamo, contenutonell'art. 35, comma 1, nella parte in cui estende la tutela anche al~ risarcimento dei danni, alla clausola "dannoingiusto". E’ infatti inequivocabile il riferimento all'analoga espressione che si rinviene nell'art. 2043c.c., ma non può negarsi che l'effettuato richiamo si presta ad una duplice lettura: a) nel senso che illegislatore abbia avuto presente il "danno ingiusto" come inteso dalla giurisprudenza "pietrificata"della S.C., e quindi come lesione dei soli diritti soggettivi; b) nel senso che la formula "danno ingiusto"sia stata consapevolmente impiegata nell'accezione più ampia, che pur vive nelle opinioni della generalitàdella dottrina e che il legislatore aveva già in precedenza mostrato di voler fare propria, con tentatividi scarsa efficacia.

Si conferma, quindi, la già avvertita esigenza di affrontare alla radice il problema,compiendo una scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 c.c., incentrate sulla diversa qualificazionedel "danno ingiusto".

7. Una indiretta sollecitazione nel suindicato senso si può cogliere, d'altra parte, anchenelle già ricordate pronunce con le quali la Corte costituzionale non ha mancato di rilevare come la tesiche vuole non risarcibili i danni patrimoniali cagionati dall'esercizio illegittimo della funzione pubblica a posizionidi interesse legittimo, in base ad una delle possibili interpretazioni dell'art. 2043 c.c., determina l'insorgeredi un problema di indubbia gravità, che richiede "prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplinasostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali" (sent. n. 35/80), "e nelle sceltetra misure risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie, ed infine nella delimitazionedelle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della P.A." (ord. n. 165/98).

Il monito, o l'invito, ancorché riferito al legislatore, non può infatti non coinvolgereanche questa S.C., poiché anche alla giurisprudenza di legittimità è consentito di intervenirecon efficacia nella dibattuta questione, nell'esercizio del suo potere di interpretare le norme, procedendo a riconsiderarela tradizionale interpretazione del concetto di "danno ingiusto".

8. E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del codice civiledel 1942, secondo la quale la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito, si fondasulle seguenti affermazioni: l'art. 2043 c.c. prevede l'obbligo del risarcimento del danno quale sanzione per unacondotta che si qualifica come illecita, sia perché contrassegnata dalla colpa del suo autore, sia perchélesiva di una posizione giuridica della vittima tutelata erga omnes da altra norma primaria; l'ingiustiziamenzionata dall'art. 2043 c.c. è male riferita al danno, dovendo piuttosto essere considerata attributodella condotta, ed identificata con l'illiceità, da intendersi nel duplice senso suindicato; la responsabilitàaquiliana postula quindi che il danno inferto presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, ecioè lesivo di un diritto soggettivo (assoluto), e non iure, e cioè derivante da un comportamentonon giustificato da altra norma.

In senso contrario, aderendo ai rilievi critici che la dottrina assolutamente prevalente ha mossoalle suindicate affermazioni, può tuttavia osservarsi, per un verso, che non emerge dal tenore letteraledell'art. 2043 c.c. che oggetto della tutela risarcitoria sia esclusivamente il diritto soggettivo (e tantomenoil diritto assoluto, come ha convenuto la giurisprudenza di questa S.C. con la sentenza n. 174/71, con orientamentodivenuto poi costante); per altro verso, che la scissione della formula "danno ingiusto", per riferirel'aggettivazione alla condotta, costituisce indubbia forzatura della lettera della norma, secondo la quale l'ingiustiziaè requisito del danno.

Non può negarsi che nella disposizione in esame risulta netta la centralità deldanno, del quale viene previsto il risarcimento qualora sia "ingiusto", mentre la colpevolezza dellacondotta (in quanto contrassegnata da dolo o colpa) attiene all'imputabilità della responsabilità.

L'area della risarcibilità non è quindi definita da altre norme recanti divietie quindi costitutive di diritti (con conseguente tipicità dell'illecito in quanto fatto lesivo di ben determinatesituazioni ritenute dal legislatore meritevoli di tutela), bensì da una clausola generale, espressa dallaformula "danno ingiusto", in virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristichedell'ingiustizia, e cioè il danno arrecato non iure, da ravvisarsi nel danno inferto in difetto diuna causa di giustificazione (non iure), che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento(altra opinione ricollega l'ingiustizia del danno alla violazione del limite costituzionale di solidarietà,desumibile dagli artt. 2 e 41, comma 2, Cost., in riferimento a preesistenti situazioni del soggetto danneggiatogiuridicamente rilevanti, e sotto tale ultimo profilo le tesi sostanzialmente convergono).

Ne consegue che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma (secondaria),volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì norma (primaria) volta ad apprestareuna riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell'attività altrui.

In definitiva, ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana nonassume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poichéla tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecieautonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

Quali siano gli interessi meritevoli di tutela non è possibile stabilirlo a priori: caratteristicadel fatto illecito delineato dall'art. 2043 c.c., inteso nei sensi suindicati come norma primaria di protezione,è infatti la sua atipicità. Compito del giudice, chiamato ad attuare la tutela ex art. 2043 c.c.,è quindi quello di procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti, poiché solola lesione di un interesse siffatto può dare luogo ad un "danno ingiusto", ed a tanto provvederàistituendo un giudizio di comparazione degli interessi in conflitto, e cioè dell'interesse effettivo delsoggetto che si afferma danneggiato, e dell'interesse che il comportamento lesivo dell'autore del fatto èvolto a perseguire, al fine di accertare se il sacrificio dell'interesse del soggetto danneggiato trovi o menogiustificazione nella realizzazione del contrapposto interesse dell'autore della condotta, in ragione della suaprevalenza.

Comparazione e valutazione che, è bene precisarlo, non sono rimesse alla discrezionalitàdel giudice, ma che vanno condotte alla stregua del diritto positivo, al fine di accertare se, e con quale consistenzaed intensità, l'ordinamento assicura tutela all'interesse del danneggiato, con disposizioni specifiche (cosìrisolvendo in radice il conflitto, come avviene nel caso di interesse protetto nella forma del diritto soggettivo,soprattutto quando si tratta di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della personalità), ovverocomunque lo prende in considerazione sotto altri profili diversi dalla tutela risarcitoria), manifestando cosìuna esigenza di protezione (nel qual caso la composizione del conflitto con il contrapposto interesse èaffidata alla decisione del giudice, che dovrà stabilire se si è verificata una rottura del "giusto"equilibrio intersoggettivo, e provvedere a ristabilirlo mediante il risarcimento).

In particolare, nel caso (che qui interessa) di conflitto tra interesse individuale perseguitodal privato ed interesse ultraindividuale perseguito dalla P.A., la soluzione non è senz'altro determinatadalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell'interesse ultraindividuale,con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l'azione amministrativa èconforme ai principi di legalità e di buona amministrazione, e non anche quando è contraria a taliprincipi (ed è contrassegnata, oltre che da illegittimità, anche dal dolo o dalla colpa, come piùavanti si vedrà).

9. Una volta stabilito che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha funzione diriparazione del "danno ingiusto", e che è ingiusto il danno che l'ordinamento non può tollerareche rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore del fatto, in quanto lesivo di interessi giuridicamenterilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale, ed in particolare senza che assuma rilievo determinantela loro qualificazione in termini di diritto soggettivo, risulta superata in radice, per il venir meno del suopresupposto formale, la tesi che nega la risarcibilità degli interessi legittimi quale corollario dellatradizionale lettura dell'art. 2043 c.c.

La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse(non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della responsabilitàaquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto.

Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degliinteressi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attivitàillegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo,secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezionealla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria,ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresìche risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene dellavita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela allaluce dell'ordinamento positivo.

Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi, potrà ravvisarsi danno ingiustonel sacrificio dell'interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio conseguente all'illegittimoesercizio del potere; così confermando, nel risultato al quale si perviene, il precedente orientamento,qualora il detto interesse sia tutelato nelle forme del diritto soggettivo, ma ampliandone la portata nell'ipotesiin cui siffatta forma di tutela piena non sia ravvisabile e tuttavia l'interesse risulti giuridicamente rilevantenei sensi suindicati.

Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego delrichiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione, dovrà invece vagliarsi la consistenzadella protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente.

Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa disettore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non giàdi una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare unoggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplinaapplicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindigiuridicamente protetta.

10. Occorre ora chiedersi quali conseguenze comporta la nuova lettura della normativa sulla responsabilitàaquiliana in tema di riparto di giurisdizione.

La questione, dovendo la Corte pronunciarsi nell'ambito di un giudizio pendente alla data del30/6/1998, va esaminata con riferimento alla disciplina vigente, in tema di riparto della giurisdizione tra giudiceordinario e giudice amministrativo, anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998, che ha introdottole già richiamate significative innovazioni circa il criterio di riparto. La nuova normativa trova infattiapplicazione, secondo quanto prevede la disciplina transitoria dettata dall'art. 45, comma 18, in relazione allecontroversie di cui agli artt. 33 e 34 instaurate a partire dal 1°/7/1998, mentre resta ferma la giurisdizioneprevista dalla precedente normativa per i giudizi pendenti alla data del 30/6/1998.

Ora, ritengono queste S.U. che, alla stregua della nuova lettura dell'art. 2043 c.c., va senz'altro confermato, con le necessarie precisazioni, l'indirizzo secondo il quale non dà luogo a questionedi giurisdizione, ma attiene al merito, la contestazione circa la risarcibilità degli interessi legittimi.

Deve infatti ribadirsi, ai fini del giudizio sulla giurisdizione, in relazione ai giudizi pendentialla data del 30/6/1998:

a) che l'azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per esercizioillegittimo della funzione pubblica bene è proposta davanti al giudice ordinario, quale giudice al qualespetta, in linea di principio (secondo il previgente ordinamento), la competenza giurisdizionale a conoscere diquestioni di diritto soggettivo, poiché tale natura esibisce il diritto al risarcimento del danno, che èdiritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (che puòavere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo, nelle sue varie configurazionicorrelate alle diverse forme della protezione, o di interesse comunque rilevante per l'ordinamento);

b) che stabilire se la fattispecie di responsabilità della P.A. per atti o provvedimentiillegittimi dedotta in giudizio sia riconducibile nel paradigma dell'art. 2043 c.c., secondo la nuova lettura,costituisce questione di merito, atteso che l'eventuale incidenza della lesione su una posizione di interesse legittimonon deve essere valutata ai fini della giurisdizione, bensì ai fini della qualificazione del danno comeingiusto, in quanto lesivo di un interesse giuridicamente rilevante;

c) che una questione di giurisdizione è configurabile soltanto se sussiste, in relazionealla materia nella quale è sorta la fattispecie, una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,estesa alla cognizione dei diritti patrimoniali conseguenziali, e quindi delle questioni relative al risarcimentodei danni (ipotesi che non si ravvisa nel caso in esame, poiché, pur vigendo, ai sensi dell'art. 16 dellalegge n. 10 del 1977, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di diniego di concessione edilizia,tale giurisdizione non è estesa ai diritti patrimoniali conseguenziali in ragione del limite posto dall'art.7 della legge n. 1034 del 1971).

11. Per quanto concerne, invece, il merito della pretesa, la nuova lettura dell'art. 2043 c.c.alla quale queste S.U. sono pervenute, impone di fornire alcune precisazioni circa i criteri ai quali deve attenersiil giudice di merito.

Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art. 2043c.c. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giudice, onde stabilirese la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall'art. 2043 c.c., dovràprocedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:

a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso;

b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto,in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere indifferentementeun interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell'interesselegittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poichéè la lesione dell'interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggettodi immediata tutela, ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall'ordinamento a fini diversida quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto);

c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criterigenerali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.;

d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo ocolpa della P.A.; la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della fattispecie dellaresponsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini dell'accertamento dellacolpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzionevolontaria di atto amministrativo illegittimo, poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza diquesta S.C. con riferimento all'ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondola tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c. (sent. n. 884/61; n. 814/67; n. 16/78; n. 5361/84; n. 3293/94;n. 6542/95), non è conciliabile con la più ampia lettura della suindicata disposizione, svincolatadalla lesione di un diritto soggettivo; l'imputazione non potrà quindi avvenire sulla base del mero datoobiettivo della illegittimità dell'azione amministrativa, ma il giudice ordinario dovrà svolgereuna più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimentoin relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non delfunzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato(in tal senso, v. sent. n. 5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'attoillegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità,di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi eche il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.

Rispetto al giudizio che, nei termini suindicati, può svolgersi davanti al giudice ordinario,non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento. Questa è statainfatti in passato costantemente affermata per l'evidente ragione che solo in tal modo si perveniva all'emersionedel diritto soggettivo, e quindi all'accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., riservata ai soli dirittisoggettivi, e non può quindi trovare conferma alla stregua del nuovo orientamento, che svincola la responsabilitàaquiliana dal necessario riferimento alla lesione di un diritto soggettivo. E l'autonomia tra le due giurisdizionirisulta ancor più netta ove si consideri il diverso ambito dei giudizi, ed in particolare l'applicazione,da parte del giudice ordinario, ai fini di cui all'art. 2043 c.c., di un criterio di mutazione della responsabilitànon correlato alla mera illegittimità del provvedimento, bensì ad una più complessa valutazione,estesa all'accertamento della colpa, dell'azione amministrativa denunciata come fonte di danno ingiusto.

Qualora (in relazione ad un giudizio in corso) l'illegittimità dell'azione amministrativa(a differenza di quanto è avvenuto nel procedimento in esame) non sia stata previamente accertata e dichiaratadal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben potrà quindi svolgere tale accertamento al fine diritenere o meno sussistente l'illecito, poiché l'illegittimità dell'azione amministrativa costituisceuno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2043 c.c.

12. Esula dall'oggetto del presente giudizio vagliare la coerenza degli affermati principi inrelazione alle controversie instaurate a partire dal 1/7/1998, ma non può non rilevarsi, per completezzadi esame, che la realizzata concentrazione davanti al giudice amministrativo della giurisdizione piena (di annullamentoe di risarcimento) nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del detto giudice (sia essa "nuova"o "vecchia", poiché la coerenza del sistema indurrebbe a ritenere che la tutela risarcitoria siaerogabile dal giudice amministrativo in entrambi i casi, superando il limite della lettera dell'art. 35, commi1, 4 e 5) risolve in radice il problema di cui si è finora discusso.

Qualora, peraltro, la fattispecie produttiva di danno sia insorta nell'ambito di materia nonattribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovrebbe ritenersi applicabile il principioaffermato in riferimento ai giudizi pendenti, anche per quanto concerne l'accertamento diretto, da parte del giudiceordinario, dell'illegittimità dell'atto amministrativo quale elemento costitutivo della fattispecie dell'illecitocivile nei sensi definiti dalla presente decisione, così realizzandosi anche su tale versante una sortadi concentrazione di tutela (come del resto espressamente prevede l'art. 68, comma 1, del d.lgs. n. 29 del 1993,nel testo sostituito dall'art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 80 del 1998, per la materia del lavoro).

Si tratta, tuttavia, con ogni evidenza, di questione che riguarda una disciplina ancora in evoluzione(risulta alla Corte che è all'esame del Parlamento un disegno di legge, n. 2934 del Senato, recante disposizioniin materia di giustizia amministrativa, che sembra volto ad ampliare i poteri di tutela risarcitoria del giudiceamministrativo), e comunque meritevole di approfondimento, sulla quale queste S.U. si riservano di intervenirenon appena se ne presenterà l'occasione.

13. In conclusione, il ricorso per regolamento di giurisdizione va dichiarato inammissibile:la questione con esso proposta, alla stregua delle suesposte considerazioni, non configura questione di giurisdizione,bensì questione di merito.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e compensa le spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte diCassazione il 26.3.1999.

Depositata in Cancelleria il 22 luglio 1999.