Cassazione civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, Pres. Scala, Rel. Nicastro Guglielmini (avv. Petrini, avv. Fanelli) c. Unità Socio Sanitaria Locale USL TO IX già USL 1-23 TO (avv. Ottavi)

Contratto con effetti protettivi a favore del terzo - Contratto di ricovero ospedaliero della gestante - Natura - Obbligazioni dell'ente ospedaliero - Inadempimento - Azione di responsabilità contrattuale - Esperibilità da parte del soggetto nato - Tutela del nascituro - diritto a nascere sani

Fatto

Con atto di citazione notificato il 19.4.1983 Guglielmini Graziella e Candoli Franco, agendo quali legali rappresentanti del figlio minore Davide, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Torino, la U.S.L. 1-23 per ottenere il risarcimento del danno patito dallo stesso, concretatosi in una cerebropatia irreversibile, determinata dall'errato trattamento praticato all'atto della nascita (avvenuta il 5.11.1971) presso la clinica universitaria di Torino, ove la madre era stata ricoverata qualche giorno prima per essere assistita nel parto. La convenuta si costituiva contestando la responsabilita' ed eccependo, comunque, la prescrizione del diritto fatto valere. Con sentenza del 18.1.1985-2.4.1986 il Tribunale affermava che l'evento lesivo, costituito da una asfissia neonatale, non poteva che essersi verificato al momento in cui il feto diveniva soggetto giuridico, sicche' si era al di fuori della fattispecie regolata dall'art. 1 c.c.; riteneva quindi che nella specie si verteva nell'ambito della responsabilita' extracontrattuale, in quanto il Candoli Davide, prima della nascita, non avrebbe potuto stipulare alcun contratto, e respingeva la domanda per intervenuta prescrizione, ex art. 2947 c.c., sul presupposto che i coniugi Candoli non avrebbero non potuto rendersi conto della gravita' ed irreversibilita' delle lesioni subite dal figlio gia' in epoca anteriore all'aprile del 1978. Avverso la sentenza proponeva appello il Candoli e la Guglielmini, nella medesima qualita', sostenendo che: a) la domanda era fondata anche sulla responsabilita' contrattuale della U.S.L.: proposta ed accettazione non debbono necessariamente estrinsecarsi in una manifestazione espressa di volonta', potendo ben desumersi da fatti concludenti, quali la presentazione del paziente al nosocomio ed il suo ricovero; b) il contratto stipulato dalla partoriente ha per oggetto prestazioni in favore della stipulante e del nascituro, per il momento in cui verra' in vita; c) sotto quest'ultimo profilo, si tratterebbe di un contratto a favore di terzo, in forza del quale il Candoli Davide avrebbe acquistato un personale diritto alle prestazioni; d) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilita' contrattuale e' quella ordinaria decennale di cui all'art. 2946 c.c., tempestivamente interrotta; e) il dies a quo doveva ritenersi, comunque, diverso da quello ritenuto dal Tribunale. Costituendosi nel giudizio di appello la U.S.L. si limitava a contestarne genericamente i motivi, richiamando le precedenti difese e chiedendo il rigetto del gravame. Con la sentenza impugnata, del 3-24.3.1989, la Corte di Appello di Torino, respingeva l'appello. La Corte riconosceva, anzitutto, che gli attori avevano agito per far valere tanto la responsabilita' aquiliana che la responsabilita' contrattuale e rilevava, sotto il secondo profilo, che, con il ricovero della paziente, l'ente ospedaliero aveva assunto l'obbligo di assistere la stessa durante il parto ed il neonato dopo la nascita, non appena venuto in vita. Considerava peraltro irrilevante ogni indagine circa il termine di prescrizione ed il dies a quo, essendo preminente il problema della titolarita' dell'azione, indagine che presupponeva l'altra, circa il momento in cui si era concretato l'evento lesivo. Sulla base della documentazione medica prodotta, affermava quindi che nella specie il fatto lesivo non si era prodotto all'atto della nascita, ma in precedenza, dacche' il danno cerebrale era stato causato da un errato trattamento ostetrico che, prolungando la permanenza del feto nel corpo materno, laddove si rendeva necessario ricorrere al parto cesareo, ne aveva cagionato uno stato di grave sofferenza per insufficiente ossigenazione. Il fatto lesivo si sarebbe quindi verificato allorche' il Candoli Davide non era ancora venuto ad esistenza ed ora, pertanto, privo di capacita' giuridica, con la conseguenza che nessuna azione per il risarcimento dei danni, ne' contrattuale ne' extracontrattuale, poteva competergli, considerando (con riferimento anche alla decisione di questa Corte del 28.12.1973, n. 3467) che per il diritto positivo la nascita costituisce non gia' condizione bensi' presupposto ineliminabile, o requisito essenziale della capacita' giuridica. Per la cassazione della sentenza ricorre la Guglielmini Graziella, nella qualita' di tutore provvisorio del figlio interdicendo, affidandosi ad un unico motivo, illustrato da una successiva memoria. Resiste, con controricorso, la U.S.L. IX Torino (gia' U.S.L. 1-23 TO).

Diritto

1. - Con l'unico motivo la ricorrente denuncia la falsa applicazione dell'art. 1 c.c. e la violazione degli artt. 1223 e 2043 c.c., precisando, peraltro, che non intende fare oggetto di censura la pur discutibile affermazione secondo la quale il fatto lesivo si sarebbe verificato anteriormente alla nascita, trattandosi di una valutazione di merito. Posta tale premessa, ed essendo pienamente ammissibile che il danno si produca in epoca cronologicamente posteriore al fatto lesivo, la Corte di merito non avrebbe fornito alcuna spiegazione circa la necessita' logica, per la sua risarcibilita', che anche il fatto lesivo si verifichi allorche' il danneggiato sia gia' venuto ad esistenza, ove sussista pur sempre un rapporto di causalita' fra il fatto e l'evento. In altri termini, posti a) l'esistenza del danno; b) l'esistenza di un fatto lesivo colposo (inadempimento contrattuale od illecito extracontrattuale); c) un sicuro nesso di causalita' tra fatto lesivo ed evento dannoso; non si rinverrebbe alcuna motivazione logica per giustificare come la circostanza della nascita, collocata tra il fatto e l'evento, possa agire da fattore interruttivo nel nesso eziologico, avendo gli stessi colpito quel soggetto che, con la nascita, ha acquistato la piena capacita' giuridica. Sulla base di criteri restrittivi e non piu' attuali circa la tutela dei diritti del nascituro, si sarebbe creata l'aberrante fattispecie di un danno, sicuramente esistente e collegato ad un fatto colposo, non risarcibile per l'ordinamento giuridico, per la pretesa inesistenza di un soggetto legittimato all'esercizio dell'azione: non la madre, che non e' il soggetto danneggiato; non quest'ultimo, poiche' non ancora separata dal corpo materno al verificarsi del fatto lesivo. 2. - Il ricorso appare fondato. Occorre sottolineare che mentre il Tribunale ha individuato il momento della verificazione dell'evento lesivo, posto dopo la nascita, la Corte di Appello ha fatto riferimento, al fine di negare la legittimazione, al diverso momento del fatto o comportamento colposo che ha cagionato il danno: due profili diversi quindi, e non in contraddizione tra loro. La premessa appare necessaria poiche', in mancanza di appello incidentale o, quanto meno, della riproposizione di una specifica eccezione in proposito (essendo la U.S.L. la parte vincitrice), la Corte non avrebbe potuto riesaminare ex officio il problema risolto dal Tribunale ed ormai coperto dal giudicato (interno). A tutt'altra conclusione si deve pervenire in ordine alla responsabilita' extracontrattuale, riconosciuta dal Tribunale, il quale ha rigettato la domanda esclusivamente sotto il profito della prescrizione del diritto al risarcimento, sul presupposto, quindi, della sussistenza di tale forma di responsabilita'. Puo' ritenersi ormai pacifico che la parte totalmente vittoriosa nel giudizio di primo grado non ha l'onere di proporre impugnazione incidentale per chiedere ed ottenere il riesame delle domande e delle eccezioni dedotte in prime cure e respinte o rimaste assorbite con la sentenza impugnata, essendo a tal fine sufficiente che tali domande od eccezioni siano riproposte al giudice di secondo grado in una delle difese o comunque in sede di precisazione delle conclusioni (Cass. 16.11.1985, n. 5626; Cass. 15.3.1986, n. 1769; Cass. 10.6.1986, n. 3837; Cass. 2.3.1992, ric. n. 1138-89, ric. Jet Werberverlag; Cass. 8.10.1992, n. 10975, etc.). Nella specie la parte vittoriosa - la U.S.L. - non aveva riproposto alcuna eccezione in ordine alla propria responsabilita' extracontrattuale, sicche' la Corte di Appello non avrebbe potuto riesaminare la relativa questione: la preclusione, come e' noto, ben puo' essere rilevata anche di ufficio in questa Corte. 3. - Non e' inopportuno, tuttavia, formulare qualche precisazione anche sul merito della pronuncia, in quanto idonea a risolvere alcune delle problematiche relative alla responsabilita' contrattuale. E' ricordato anche dalla sentenza impugnata come questa Corte, in una lontana decisione del 20.12.1973, n. 3467, abbia ritenuto che "la risarcibilita' del danno presuppone che il soggetto danneggiato sia gia' venuto ad esistenza al momento del fatto lesivo, per cui la relativa azione non spetta al soggetto che si pretenda leso da fatti dannosi verificatisi anteriormente alla sua nascita". In quell'occasione la Corte ha esaminato, in realta', la specifica fattispecie della risarcibilita' del danno non patrimoniale subito da una minore per la morte del padre avvenuta anteriormente alla sua nascita. Il problema impone, comunque, una rimeditazione. Il principio gia' affermato, come la tesi della Corte piemontese (smentita dalla stessa con quella immediatamente precedente dell'8.12.1988, in causa Tirrena c. Zucchetto), si fondano sulla interpretazione dell'art. 1 del c.c., che, dopo aver affermato che "la capacita' giuridica si acquista dal momento della nascita" (c. 1 ), aggiunge che "i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'avento della nascita" (c. 2 ). Con la richiamata sent. n. 3467-1973 si e' chiarito che - come sottolinea la controricorrente - trattasi di norma di carattere eccezionale e, come tale, di stretta interpretazione. La questione e' tuttavia, sotto tale profilo, mal posta. Esaminando le varie norme e' facile rilevare che trattasi di disposizioni che attribuiscono direttamente al nascituro determinati diritti o capacita': la possibilita' di essere riconosciuto dal genitore naturale (art. 254 c.c.), la capacita' di succedere attribuita a chi e' solo concepito al momento dell'apertura della successione (art. 462 c.c.; e, addirittura, ai figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benche' non ancora concepiti), la revocazione delle disposizioni a titolo universale o particolare per sopravvenienza di figli, anche soltanto concepiti (art. 687 c.c.), la subordinazione della divisione alla nascita del concepito (art. 715 c.c.), la donazione a favore del solo concepito (art. 784 c.c.), etc.. Nella specie si tratta, viceversa, di un danno che incide immediatamente e direttamente su un soggetto venuto ad esistenza, sia pure per effetto di un fatto colposo commesso anteriormente alla nascita. Si e' quindi al di fuori della previsione dell'art. 1 c. 2 c.c.: lapalissiano che la mancata nascita (per un procurato aborto o per altro accidente) avrebbe escluso in radice ogni diritto risarcitorio, al di fuori di quelli eventualmente competenti alla madre od al padre, ne' potrebbe essere riguardata alla stregua della mancata verificazione di una condizione. Il danno di cui si chiede il risarcimento non ha inciso esclusivamente sulla vita intrauterina, ma e' immediatamente collegabile alla nascita. All'esclusione del diritto al risarcimento sul solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita e' sottesa l'erronea concezione che, al fine del risarcimento del danno extracontrattuale, sia necessaria la permanenza di un rapporto intersoggettivo tra danneggiante e danneggiato, che non puo' essere affatto condivisa. Non e' tanto, infatti, il rapporto intersoggettivo che consente la tutela (di un interesse), quanto, viceversa, l'esistenza stessa di un centro di interessi giuridicamente tutelato, che non puo' essere legittimamente contestato al concepito. Lo conferma tutta una serie di norme. Gia' la Corte Cost.le, con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l'art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale" nell'art. 31 c. 2 della Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternita'" e, piu' in generale, nell'art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali non puo' non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito". La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata "norme per la tutela sociale della maternita'", oltre che "sull'interruzione volontaria della gravidanza", proclama, all'art. 1, che "lo Stato .... riconosce il valore sociale della maternita' e tutela la vita umana del suo inizio", che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento (e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4). L'interruzione della gravidanza e' quindi ammessa solo entro i primi novanta giorni (art. 4) ed allorche' la sua prosecuzione, il parto o la maternita' comporterebbero "un serio pericolo per la ... salute fisica o psichica" della madre, attraverso quel bilanciamento degli interessi gia' individuati dalla Corte Cost.le con la citata sent. 18.2.1975, n. 27. Solo eccezionalmente e' consentita l'interruzione anche oltre i novanta giorni (art. 6). E' sanzionata penalmente, inoltre, anche l'interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione per colpa di un parto prematuro (art. 17), senza il consenso della donna (art. 18), o al di fuori dei casi e delle modalita' consentiti (art. 19). Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. 32 della Cost. - per il quale la tutela della salute e' garantita "come fondamentale diritto dell'individuo" (oltre che "interesse della collettivita'") -, non e' limitato alle attivita' che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l'integrita' del nascituro. Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle gestanti ed assicurano ad esse i necessari congedi dal lavoro - l. 30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.11.1976, n. 1026, l. 9.12.1977, n. 903, etc. -, non al solo fine di garantire la salute della donna, ma altresi' al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro. Attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la personalita' giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore ha inteso tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute. Una volta accertata, quindi, l'esistenza di un rapporto di causalita' tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che, con la nascita, abbia acquistato la personalita' giuridica, sorge e dev'essere riconosciuto, in capo a quest'ultimo, il diritto al risarcimento. 3. - Diverso il problema della responsabilita' contrattuale. Il riferimento al contratto a favore di terzo, contenuto nel ricorso, presenta, indubbiamente, notevoli difficolta'. E' stato osservato in proposito che l'art. 1441 c.c. non pone limitazioni al riguardo, sottolineandosi che il contratto si perfeziona in ogni caso con l'incontro delle volonta' degli stipulanti, mentre l'adesione del terzo assolve alla sola funzione di rendere irrevocabile la pattuizione (Cass. 4.2.1988, n. 1136, etc.); che, inoltre, il nascituro rimane terzo rispetto al contratto. Questa Corte ha avuto modo, del resto, di riconoscere la validita' di un contratto a beneficio di un soggetto non ancora giuridicamente esistente, quale una societa' da costituirsi su iniziativa degli stessi contraenti, che venga ad acquistare i diritti derivanti dal contratto medesimo solo al momento della sua costituzione (Cass. 30.3.1982, n. 1990). Ad estendere il principio al nascituro non sarebbe di ostacolo l'art. 1411 c. 3 c.c., che consolida gli effetti del contratto ("la prestazione") in capo allo stipulante, "in caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne", il quale trova un limite oltre che nella diversa volonta' delle parti, nella natura stessa del contratto. E' piuttosto l'oggetto dello specifico preteso contratto a favore del terzo che ne costituisce un insormontabile ostacolo. Nulla questione, ovviamente, per le prestazioni a favore del neonato, per le quali, anziche' al contratto a favore di terzo, occorrerebbe piuttosto far riferimento ai principi della rappresentanza di cui all'art. 320 c.c. (che, di per se', lo escluderebbero). Il problema sorge, piuttosto, per le specifiche prestazioni a favore del nascituro, in ordine alle quali questi non potrebbe giammai assumere la posizione di creditore, difettando ancora in lui la personalita' giuridica. Ne' potrebbe soccorrere il richiamato art. 320 c.c., per il quale i genitori rappresentano i figli "nati e nascituri", poiche' la rappresentanza troverebbe pur sempre, in tal caso, il limite dei diritti richiamati dall'art. 1 c. 2 c.c.. E' stato posto in rilievo, tuttavia, come numerosi contratti abbiano ad oggetto una pluralita' di prestazioni, in cui, accanto ed oltre il diritto alla prestazione principale, e' garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi estranei al contratto. Si parla di "contratti con effetti protettivi a favore dei terzi", nell'ambito dei quali, in caso di inadempimento della prestazione accessoria, puo' agire non solo la controparte, nella quale permanga un interesse attuale, ma anche e soprattutto il soggetto a protezione del quale e' posta quella previsione. Col ricovero della gestante l'ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attivita' necessarie al fine di consentirle il parto, ma altresi' ad effettuare, con la dovuta diligenza e prudenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), si' da garantirne la nascita, evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza (da valutarsi sotto il profilo della perizia) - qualsiasi possibile danno. La controparte del contratto rimane sempre la partoriente, o, comunque, colui che lo abbia stipulato, ma il terzo, alla cui tutela tende quell'obbligazione accessoria, non e' piu' il nascituro, bensi' il nato, anche se le prestazioni debbono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita. E' quindi il soggetto che, con la nascita, acquista la capacita' giuridica, che puo' agire per far valere la responsabilita' contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia e protezione di uno suo specifico interesse, anche se le prestazioni debbano essere assolte, in parte, anteriormente alla sua nascita. Ne' puo' obiettarsi - come si e' fatto - che il feto e' parte del corpo materno sicche' non potrebbe ipotizzarsene una tutela riflessa. L'affermazione e', anzitutto, destituita di fondamento giuridico, dacche' le norme prima esaminate dimostrano che trattasi, sin dal concepimento, di una entita' distinta, tutelata anche contro gli eventuali attentati che provengano dalla stessa madre (aborto al di fuori delle ipotesi previste). Da quanto si e' detto risulta, soprattutto, che la tutela riflessa non concerne tanto il feto quanto il nato ed il suo diritto ad essere e rimanere integro, anche se attraverso le prestazioni da effettuarsi anteriormente alla nascita. La sentenza impugnata dev'essere, pertanto, cassata, con rinvio, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Torino.

P.Q.M

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Torino. Cosi' deciso il 12 maggio 1993, nella Camera di Consiglio.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 22 11 1993